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Ativismo, aborto e Estado de Direito

Direito | 06/08/2018 | | IFE SÃO PAULO

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O STF irá apreciar uma ação que discute a criminalização do aborto. É notória a polêmica que envolve o tema no Brasil e no mundo. Em consequência, os lados pró-vida e pró-escolha estão se movimentando, manifestando e debatendo.

O problema é que novamente a sociedade entra em conflito em razão do mérito de processos que chegam ao Supremo, esquecendo-se de um problema preliminar.

Caso o aborto seja legalizado pela via judicial, muitos dos que se alinham ao lado pró-escolha irão comemorar. Mas faz sentido comemorar uma decisão nesse sentido?

A questão é que a legalização através do STF representaria mais uma lamentável manifestação de ativismo judicial. A Constituição Federal protege a vida como direito fundamental, não fazendo qualquer permissão ao aborto (como o faz em relação à possibilidade de pena de morte nos casos de guerra). Ainda, o Pacto de San José da Costa Rica, norma de status supralegal, prevê expressamente que a vida deve ser protegida desde a concepção. O legislador ordinário, no Código Penal, regulamentou a proteção à vida, prevendo como crimes o homicídio, o infanticídio e o aborto – permitindo sua prática em apenas duas hipóteses: risco de vida para a mãe e gravidez decorrente de estupro.

Considerando as normas acima expostas, é evidente que somente “saltos triplos carpados hermenêuticos” poderiam justificar a ampliação, à revelia do Congresso, da permissão do aborto no país. Qualquer exercício honesto de interpretação das normas vigentes confirma que não há nenhuma inconstitucionalidade na criminalização da conduta, tanto que eventual decisão nesse sentido necessariamente se baseará somente em uma mistura confusa de princípios abstratos.

Uma decisão com estes fundamentos poderia ser traduzida da seguinte forma: a Constituição é aquilo que os Ministros dizem que ela é.

Quantas decisões semelhantes não temos visto nos últimos anos? Financiamento público de campanha, casamento entre pessoas do mesmo sexo, possibilidade de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da decisão criminal etc.

A Corte se inclina, por vezes, para um ativismo progressista, outras para um ativismo conservador. A sociedade, impotente frente a este poder ilimitado, aplaude ou vaia conforme as preferências pessoais. Até quando?

Enquanto não percebermos que o papel do STF é interpretar a Constituição – e não criar uma nova -, estaremos endossando um sistema político que se distancia da Democracia e do Estado de Direito (com seus procedimentos e limitações a poderes). Em um de seus famosos votos, o falecido juiz da Suprema Corte americana, Antonin Scalia, resumiu de forma brilhante a gravidade de nos submetermos a um regime em que alguns juízes não eleitos decidem, de forma ilimitada, o que é constitucional ou não: “A decisão de hoje diz que meu governante, e o governante de 320 milhões de americanos costa-a-costa, é uma maioria dos nove juízes da Suprema Corte. (…) Essa prática de revisão constitucional por um comitê não eleito de nove, sempre acompanhada (como hoje) por um extravagante louvor à liberdade, rouba do povo a mais importante liberdade afirmada na Declaração de Independência e conquistada na Revolução de 1776, a liberdade para se autogovernar”.

Salvo em situações excepcionais, é dever de todos respeitar as leis que existem em nosso país, bem como os trâmites legais para alterações e mudanças normativas. Não se olvida que a vida, a saúde, a liberdade e a intimidade são direitos fundamentais.
Mas também é fundamental para a vida em sociedade que os procedimentos sejam respeitados, que as decisões tomadas pelo povo sejam observadas, que estas se deem de acordo com uma Constituição que, apesar de defeituosa, não estabelece um regime totalitário ou injusto e, por fim, que nenhum poder torne-se ilimitado.

Editores IFE São Paulo

Os novos juízes

Opinião Pública | 18/04/2018 | | IFE CAMPINAS

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Muito se fala sobre juízes e desembargadores que atuam nas diversas fases e cidades em que a operação “Lava Jato” toma a cena judicial. Tento ler e ouvir tudo que esses julgadores têm produzido a título de decisão, seja singular ou colegiada. É uma nova onda de profissionais que destoa completamente da postura de muitos ministros do STF, dados ao protagonismo cênico nas inúmeras “sessões da tarde” a que já assistimos.

Não há competição pessoal ou ideológica entre os membros dessa nova geração judicial. Nem louvores recíprocos e cada um é si próprio. Não há troca de críticas veladas ou exercício de claque desnecessária. Não existe exibicionismo e nem pedantismo intelectual ou mesmo bacharelismo rococó. Esses novos julgadores não se valem de doutrinas exóticas plantadas e regadas no além mar. Não existe remissão constante a autores ou abstrações estrangeiras.

Contudo, essa onda não é recente. A nova geração de julgadores, em sua maioria já com duas décadas de carreira dedicada ao serviço público, têm se comportado assim há tempos, com a diferença de que, agora, os holofotes da mídia fecham seu foco sobre eles, em razão da qualidade dos réus que frequentam seus processos, notavelmente marcados pelo desfile no capítulo do Código Penal destinado aos crimes contra a administração pública.

O cidadão fica encantado com a performance desses novos profissionais, porque, em regra, a única experiência judicial que ele teve foi uma audiência de conciliação pré-processual que terminou na composição do litígio ou uma sessão de julgamento do STF assistida pela metade com direito a bate-boca entre ministros. A nova geração de juízes, aprovada na meritocracia do concurso público de provas e títulos, preocupa-se em analisar fatos e dar o direito de cada um.

Os novos juízes, forjados no árido cotidiano forense, estão focados em resolver a lide e não em fazer masturbação intelectual com teses alienígenas no bojo da sentença. São melhores julgadores, pois proferem sentenças diretas, nas quais escrevem o necessário e, ao final, prudentemente entregam aos litigantes aquilo que foram buscar: a solução do conflito e não seu tensionamento.

Os novos juízes foram submetidos, sob lento e constante calor, no cadinho da sapiência judicial: decidiram, desde o primeiro dia da carreira, todos os tipos de casos, problemas pessoais e coletivos, ações de alimento e de improbidade, crimes e divórcios e isso os destilou, como um vinho de guarda, para uma ampla gama de conhecimento sobre a beleza e a tragédia do homem e para o fardo e a responsabilidade de se decidir sobre a vida alheia.

Os novos juízes, finalmente, atraíram o foco da mídia, usualmente antenada nas cortes superiores, cuja composição é feita a partir da indicação política do presidente, para quem a reputação ilibada e o notório saber jurídico, não raro, são substituídos pelo puro e espúrio apadrinhamento político. Logo, foi notada a profunda diferença de mundivisão jurídica havida entre aqueles que entraram pela porta da frente e aqueles que optaram pela entrada lateral do Poder Judiciário.

Os novos juízes, em sua maioria, não se deixam contaminar por vertentes ideológicas, interesses políticos e econômicos, nem se abalam com insinuações midiáticas ou querem a todo custo angariar o beneplácito da mídia, porque têm, em alto grau de consciência, o sentido de fazer honrar sua toga e de, a partir do ordenamento jurídico, colaborar, modesta e silenciosamente, para o alcance de uma ordem social justa.

Nesse louvável afã, pouco importam a condição econômica ou o poderio político do réu: a lei é para todos. Seja o presidente. Seja o servente. Platão, na boca de Sócrates, já nos recordava que o juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar segundo a lei. A demagogia nunca caiu bem para a toga. É esse o abismo que separa o sentir jurídico dos novos juízes das posturas de muitos dos ministros do STF nos julgamentos que envolvem, como réus, os altos escalões de nossa combalida política tupiniquim.

Os novos juízes, sobretudo aqueles que conduzem os destinos da operação “Lava Jato”, seguem cumprindo seu papel constitucional e social, mesmo que isso incomode os donos do poder em confronto com a lei. Urge, cada vez mais, trazer à tona a atuação dos novos juízes, a fim de que o cidadão, destinatário de nossa jurisdição, tenha a exata noção da realidade decisória de uma nova magistratura que, sendo a verdadeira, pede passagem. Com respeito à divergência, é o que penso.

André Gonçalves Fernandes. Ph.D., é juiz de direito, professor-pesquisador, coordenador acadêmico do IFE e membro da Academia Campinense de Letras

Artigo publicado no jornal Correio Popular, edição 18/04/2018, Página A-2, Opinião.

Pedagogia da injustiça

Opinião Pública | 30/08/2017 | | IFE CAMPINAS

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A aceitação de um rol de principios incondicionais como pressuposto a qualquer diálogo, no âmbito de uma ética procedimental, não é consequência de uma postura sem crítica e subjetiva. É, pelo contrário, sinal de uma reflexão imparcial sobre nossas intuições morais elementares que, em último caso, refletem uma busca pelo justo, nem que se tenha, nesse itinerário, que se fazer uma escala no injusto.

Na famosa compilação de textos jurídicos romanos que o imperador bizantino Justiniano mandou fazer por volta do ano 530 de nossa era, o Corpus Iuris Civilis, existe uma clássica definição do saber jurídico. Atribuído a Ulpiano, o texto dizia que “a jurisprudência é a ciência do justo e do injusto”, o mesmo autor de outra célebre máxima do direito: “Os preceitos jurídicos são: dar a cada um o seu, viver honestamente e não lesar ninguém”.

Na primeira fórmula lapidar, existe uma sugestiva e inquietante integração da injustiça. Longe de pretender decretar que o homem ou um sistema ético que queira ser justo deve ser, primeiro, injusto, a perspicaz intuição de Ulpiano indica um paradoxo da existência humana: quando a humanidade, por meio da razão ou da experiência, nota que uma dada situação ou matéria é injusta, a mesma humanidade não se limitou a desmascarar essa injustiça, mas, concomitantemente, aprendeu em que consiste a justiça.

Podemos nos lembrar do diagnóstico marxista acerca das relações trabalhistas no bojo da revolução industrial; dos movimentos emancipatórios femininos do início do século XX; do holocausto judeu durante o último conflito mundial armado; da luta pelos direitos civis dos negros americanos na década de 60 e da marginalização econômica de vários povos no recente fenômeno da globalização.

O superior talento prático dos romanos captou com precisão esta misteriosa pedagogia da injustiça, formulando-a teoricamente ao ensinar que é bom jurista aquele que conhece o justo, mas também o injusto. Afinal, quem descobre a razão da injustiça de algo, foi porque andou trilhando pelas sendas da justiça. Em suma, conhecer o injusto elimina qualquer risco de ingenuidade e confere profundo realismo ao conhecimento do justo.

Procurar compreender este paradoxo, sem se deixar levar pela vertigem do ceticismo ou do pessimismo, significa perceber a miséria e a grandeza da realidade social do homem. A experiência mais elementar, desde a grecidade, ensina-nos que o homem sente com muito mais antecedência e intensidade o que os demais homens não devem fazer com ele do que aquilo que ele está obrigado a reconhecer e dar ao próximo.

Se o mesmo homem, por amor à coerência, procede de acordo, ou seja, entende que ele também não deve fazer com o seu próximo aquilo que não deseja que façam com ele, o nosso homem terá captado corretamente a sugestão de Ulpiano: a experiência da injustiça é um caminho para a justiça.

Em alguns momentos históricos, o embotamento da sensibilidade e a desorientação da razão, a par da evidência de flagrantes injustiças, convidam nossa esperança a uma rendição sem luta e sem horizonte.

Nesse momento, nossas intuições morais elementares sempre nos alertam para a necessidade de um combate sem tréguas na busca do justo, aquilo que dá legitimidade à ética do consenso, servindo-lhe de apoio axiológico sólido, tal como Atlas, o titã da mitologia grega que sustentava o peso da abóbada celeste sobre os ombros.

Convém lembrar-se nessas horas de que, quanto mais escura é a noite, mais próximo se está do crepúsculo. E que o reencontro com o justo é, com bastante frequência, fruto de um sofrimento sem acomodação à iniquidade. Com razão, já revelou o poeta que, quem quer passar além do Bojador, tem que passar além da dor. Ainda que essa dor seja efeito de uma injustiça. Salvo melhor juízo, é o que penso.

André Gonçalves Fernandes é juiz de direito, doutorando em Filosofia e História da Educação, professor, pesquisador, coordenador acadêmico do IFE e membro da Academia Campinense de Letras (fernandes.agf@hotmail.com)

Artigo publicado no jornal Correio Popular, edição 30/08/2017, Página A-2, Opinião.

Juízes operadores

Opinião Pública | 12/10/2016 | | IFE CAMPINAS

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Não é novidade para nenhum cidadão que o Poder Judiciário vem sendo alvo da sanha institucional do CNJ, com avanços inegáveis e algumas ressalvas aqui ou ali, sobretudo quando o mesmo órgão insiste, muitas vezes, em tratar os tribunais brasileiros sob a perspectiva de um Estado unitário ou quando resolve assumir o papel de delegacia de polícia das “vítimas” dos juízes. Enfim, esse embate intestino não interessa muito ao leitor. Mas outro bem concreto.

Ao leitor, o destinatário de nosso serviço público, interessa muito mais um outro Poder Judiciário: aquele das práticas judiciárias, porque diretamente envolvidas com o cotidiano do cidadão e que respeitam ao trabalho diário do magistrado de assinalar e distribuir a justiça no caso concreto.

Convém lembrar ao leitor que vivemos numa sociedade de massas e, por isso, tais práticas judiciárias vêm sendo conduzidas muito mais sob a perspectiva de uma eficiência desbussolada do que de uma preocupação com o justo concreto. É a visão, crescentemente hegemônica, que está na raiz da práxis dos principais atos administrativos tanto dos tribunais como do CNJ, a enfocar a ritualização do “modo de produção” de decisões pelo juízes.

As práticas culturais e sociais contemporâneas, desde há muito, têm sido colonizadas pelo dado técnico, neutro, padronizado e informático. Lembram muito uma linha de produção fordista-taylorista. Ou, na versão atual, um modelo toyotista. Não tenho a menor dúvida que esse movimento colonizador é a causa daquela perspectiva eficientista, até porque as práticas de distribuição da justiça são, no fundo, práticas sociais.

Como representante do baixo clero judiciário, tenho a sensação de que a ritualização do “modo de produção” das decisões já provoca uma estéril postura reflexiva do magistrado no ato de julgar. Em outras palavras, o efeito prático dessa ritualização é simples: mais juízes operadores, expressão que diz muito, e menos juízes prudentes, na acepção greco-romana do termo.

Isso já pode ser notado em muitas expressões do jargão forense. Numa audiência, um advogado disse que o mais importante era a rapidez dos tribunais na solução dos litígios. De fato, a lentidão judiciária gera impunidade, injustiça e fomenta um clima social de autotutela, mas a dita rapidez tem um lado oculto: o maior risco de erro judiciário, o que também é uma injustiça e provoca o desprestígio da instituição.

Outra expressão que vai se sedimentando no inconsciente coletivo judiciário é a chamada “decisão técnica”. Nada mais positivista que isso, porque o positivismo responsabilizou-se pela transformação da justiça em técnica decisória, por meio de uma racionalidade dogmática que foi alimentando o processo de definição do justo pelo legalmente positivado.

Contudo, o pior efeito dessa ritualização do “modo de produção” é a prolação de sentenças em série e a votação de recursos em bloco, pois, aos poucos, tais práticas vão despersonalizando a figura do juiz e, indiretamente, desumanizando o poder que zela pela distribuição da justiça.

Ao cabo, a impressão que fica é a de que, para o CNJ e para os tribunais, o importante mesmo são os números dos itens e subitens das planilhas mensais: a estatística é erigida à condição de racionalidade laborativa e “torna-se o método de cálculo do rendimento profissional e do merecimento promocional”.

Rapidez, tecnicidade e estatística: eis os deuses idolatrados pelos tribunais e pelo CNJ. Mas são deuses de pés de barro, porque a “justiça” dessa racionalidade desumanizante é a “justiça” que se fecha à reflexão, à prudência e à tomada de decisão inserida na articulação do real concreto, fragilidade que, com o tempo, será percebida pela sociedade em que vivemos.

E, então, aqueles deuses cairão pela ação do próprio peso, porque uma sociedade repleta de juízes operadores é uma sociedade vazia de justiça. Com respeito à divergência, é o que penso.

André Gonçalves Fernandes é juiz de direito, doutorando em Filosofia e História da Educação, professor, pesquisador, coordenador acadêmico do IFE e membro da Academia Campinense de Letras (fernandes.agf@hotmail.com)

Artigo publicano no jornal Correio Popular, edição 12/10/2016, Página A-2, Opinião.

Mais justiça e menos direito?

Opinião Pública | 05/10/2016 | | IFE CAMPINAS

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Ouvi, recentemente, uma procuradora da república afirmar que “precisamos mudar nosso sistema urgentemente, no qual ricos e poderosos saem impunes e pobres e humildes pagam pelas brechas do sistema. Impunidade para uns e penas severas para outros. Reflitam: precisamos de mais justiça e menos direito!”.

A declaração caminhava muito bem no diagnóstico. De fato, ainda que de uma forma bem simplificada, o sistema a que ela se referia – o penal – guarda muitas iniquidades intrínsecas e, ao que parece, o julgamento do mensalão e a operação “Lava Jato”, com algumas ressalvas aqui e ali, animam nossa esperança por dias melhores para o mundo forense do direito criminal.

Quando chegou no prognóstico, a declaração não foi das mais felizes. De fato, coloquei-me a refletir: direito e justiça são expressões antagônicas, isto é, o império de um acarreta o ocaso do outro? Reformulo a questão: pode haver justiça fora do direito? Sigamos, então, a sugestão da procuradora. Vamos queimar os neurônios.

Dentre os vários problemas que as sociedades enfrentam, boa parte deles prende-se com a questão da justiça: direitos humanos, direitos sociais, intervenções militares da ONU, criminalidade, desobediência civil, cotas raciais, aborto, eutanásia, feminismo, direitos das minorias, proteção ao meio ambiente, educação e saúde entre outros temas candentes.

Cada um desses pontos é uma verdadeira arena de combate intelectual e prática e todos eles comportam uma boa dose de subordinação a um desejo de justiça. Kant já dizia que a maior miséria dos homens procede mais da injustiça entre eles do que da má fortuna. Ele também nos recordava que, se o fundamento da ética social é a dignidade da pessoa, da qual derivam seus direitos fundamentais, o centro é a justiça, pois a justiça é a virtude que protege a dignidade da pessoa e a que regula seus direitos e deveres.

Já Platão relacionava a justiça à saúde e a injustiça à enfermidade, ao sentenciar que a justiça e a injustiça são exatamente parecidas às coisas sãs e malsãs. Uma sociedade justa é sã e, uma sociedade injusta, malsã. Assim, a justiça é, pois, uma noção fundamental da existência humana e constitui, ao lado da verdade e do bem, a trilogia dos grandes conceitos humanos. Pelo contrário, a injustiça guarda relação com a mentira e o mal.

O ofício do profissional do direito, sobretudo do juiz, tem uma íntima ligação com a justiça, porque a justiça consiste em dar a cada um o seu direito. Ao discernir e assinalar prudencialmente entre este e aquele direito, o profissional do direito relaciona sua conduta, num caso concreto, a um saber-fazer justo, pois, muito embora não deva realizar sozinho a obra da justiça, deve, para ser fiel a seu ofício, ser pessoalmente justo, no sentido de amante da justiça. Do contrário, dará ouvido à injustiça e terá se corrompido.

Ao tensionar a justiça do caso concreto, o profissional do direito atende à uma necessidade social bem específica, a de criação de uma ordem social justa: uma ordem em que cada pessoa e cada instituição tenha o seu, aquilo que lhe pertence e cabe. Dado que a vida social é cambiante e o direito de cada um pode estar em situação de interferência por uma ação ou omissão alheia, gera-se um dinamismo orientado para estabelecer ou restabelecer uma situação devida. Então, só pode haver justiça com o direito.

Ao cabo, tentar separar a justiça do direito serve apenas para misturar alhos com bugalhos. O direito que temos, posto pelas leis, pode não ser o direito ideal para uma sociedade idealmente justa. Infelizmente, eu não conheço nenhuma sociedade terrena idealmente justa. Até lá, prefiro que a justiça ande de mãos dadas com o direito, porque, historicamente, tudo que começou com “mais justiça e menos direito” acabou em “menos justiça e nenhum direito”. Com respeito à divergência, é o que penso.

André Gonçalves Fernandes é juiz de direito, doutorando em Filosofia e História da Educação, professor, pesquisador, coordenador acadêmico do IFE e membro da Academia Campinense de Letras (fernandes.agf@hotmail.com)

Artigo publicano no jornal Correio Popular, edição 05/10/2016, Página A-2, Opinião.